Garance Barrès
Dissertation : l’article 1326 et le cautionnement

Selon le professeur Aynès, le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel la caution s’engage à exécuter l’obligation du débiteur principal au cas où celui-ci ne le ferait pas.
Le cautionnement est donc un contrat unilatéral, qui peut être conclu par acte authentique ou sous seing privé mais est le plus souvent souscritpar acte sous seing privé. Or l’article 1326 du Code Civil dispose : « L’acte juridique par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et enchiffres. ». Cet article exige d’inscrire sur les contrats unilatéraux conclus sous seing privé ce que l’on qualifiait de « mention manuscrite », devenue « mention spéciale » depuis que l’acte sous seing privé peut être sous forme électronique c’est à dire depuis l’entrée en vigueur de la loi du 13 mars 2000.
Au delà de cette évolution relative aux avancées de la technique, la question del’application de l’article 1326 au contrat unilatéral particulier qu’est le cautionnement est d’un intérêt certain et a suscité beaucoup de contentieux. Cette question met en jeu deux intérêts antagonistes : l’un tient à la gravité particulière de l’engagement que prend la caution qui incite parfois les juges à la protéger ; l’autre réside dans la nécessité de conférer à la sureté personnelle qu’est lecautionnement une vigueur suffisante.
Il s’agit de voir en quoi l’interprétation jurisprudentielle de l’article 1326 illustre le passage d’une logique de protection de la caution à une logique d’efficacité du cautionnement.
La jurisprudence a progressivement reconnu la fonction probatoire de la mention spéciale exigée à l’article 1326 (I) renforçant ainsi l’efficacité du cautionnement et les droitsdu créancier (II)

I- Le nécessaire changement de qualification de la règle
Si la jurisprudence a d’abord été tentée de faire de la mention de l’article 1326 une règle de forme sanctionnée par la nullité du cautionnement (A), elle a fini par reconnaître la fonction probatoire de cette règle (B)

A) La volonté de protéger le consentement de la caution
Les règles de preuve se distinguentdes règles de preuve : les premières servent à trancher une contestation sur l’existence ou l’étendue de l’obligation concernée, les secondes ont pour finalité de protéger le consentement du débiteur.
Lorsqu’elle conclut un contrat de cautionnement, la caution s’engage à payer une dette, c’est un engagement grave. Or, au moment où elle s’engage, la caution n’a pas forcément conscience de lagravité de son acte. Rien ne se passe, mis à part l’effet positif escompté (par exemple le débiteur principal obtient son crédit). La caution s’engage donc sans en avoir vraiment conscience, elle ne sera parfois confrontée aux conséquences de cet acte qu’une fois la défaillance du débiteur constatée. On peut donc être tenté de protéger le consentement de la caution en attirant son attention surl’engagement qu’elle s’apprête à conclure.
Dans cette perspective, la jurisprudence avait interprété la règle posée à l’article 1326 comme une règle de forme. Selon les juges, en apposant de sa main (ou bien aujourd’hui électroniquement) cette mention indiquant en lettres et en chiffres le quantum de son engagement, la caution en prendrait conscience. C’est ainsi que dans les années 1980 la jurisprudencea jugé que l’absence de cette mention entrainait la nullité de l’engagement (civ 1ère 30 juin 1987). Cette exigence s’appliquait non seulement à la dette principale mais aussi à tous les accessoires qui, faute d’être mentionnés, n’étaient pas couverts par la caution.
L’interprétation antérieure de l’article 1326 était très favorable à la caution puisque la jurisprudence en faisait un…