DIRITTO PUBBLICO COMPARATO

INTHRODVZIONEN

Metodologia

Il diritto comparato può essere studiato privilegiando il metodo casistico (partendo dal caso concreto per trarre conseguenze generalizzanti), oppure con il metodo problematico. Perché una ricerca possa essere ascritta alla scienza del diritto comparato è necessario che ci siano almeno due oggetti da comparare, che la finalità siaquella di operare un confronto, che il metodo non si riduca a un’elementare accostamento di due sistemi o istituti appartenenti ordinamenti, che i riferimenti comparatistica non siano strumentali all’analisi dell’ordinamento di appartenenza, o che lo scopo sia quello di operare una classificazione o predisporre un modello. Per fare il diritto pubblico comparato è in più necessario che il dirittopubblico degli ordinamenti indagati presenti una propria autonomia. Suo presupposto è perciò l’esistenza di diritti pubblici suscettibili a essere comparati (il che non è dato riscontrare, ed esempio, negli ordinamenti islamici, permeati nel pubblico come ne privato, dal fenomeno religioso). Tra le finalità del diritto comparato è utile citare il contributo in sede di elaborazione legislativa. Pressotutte le assemblee parlamentari esistono uffici specializzati nello studio dei diritti stranieri, e raramente un progetto di legge viene redatto senza tenere affatto da conto le esperienze maturate altrove. La redazione e la modificazione di testi costituzionali richiede a sua volta una spiccata sensibilità comparatistica. Con l’avvento delle nuove ondate di costituzionalismi, specie nell’AmericaLatina e nell’Europa dell’Est, si è assistito a un intenso scambio di conoscenze ed esperienze, rivelatosi utile per la codificazione di nuovi testi costituzionali in ordinamenti usciti da decenni di dittatura. Infine occorre evidenziare che l’opera dei comparatisti si rivela preziosa anche per la predisposizione di trattati e convenzioni internazionali (molti dei quali hanno proprio ad oggettol’uniformizzazione di discipline e comunque sempre si pongono il fine di vincolare a regole comuni più ordinamenti). A loro volta, gli atti di diritto internazionale e quelli degli organi dell’Unione Europea, nel contribuire a creare un tessuto comune di principi e di regole, influiscono su un’alta funzione accessoria del diritto comparato, l’aiuto in sede interpretativa.
Per eseguire le sue finalitàil diritto comparato si vale del metodo giuridico che ha per oggetto di studio le norme e gli ordinamenti da esse composti (il linguaggio utilizzato è quello dei giuristi, e a esso sono estranei giudizi di valore che impongano valutazioni etiche, morali, religiose). Il diritto comparato non coincide con la storia del diritto anche se, a questo proposito, è bene chiarire che la comparazione puòessere sia sincronica (quando si pone di confrontare due o più ordinamenti o istituti di una stessa epoca) sia diacronica (quando il confronto è esteso a istituti e ordinamenti appartenenti a periodi diversi). Lo studio storico è fondamentale per l’analisi finalizzata alla comparazione, poiché solo affondando le ricerche nella storia è possibile cogliere le radici di istituti e discipline, capireanalogie e differenze, svelare crittotipi (formanti non verbalizzati). Dunque la storia giuridica assolve una funzione ancillare rispetto al fine della comparazione. Similmente, gli studi di dottrine politiche, si rivelano utili per la migliore comprensione dei fenomeni giuridici come pure quelli del pensiero filosofico. Il comparatista non può limitare le indagini al dato testuale, trascurandol’effettività delle norme; si rivelano utili a questo fine indagini sull’instaurarsi, il mutare e l’eclissarsi di norme giuridiche quali consuetudini e convenzioni costituzionali. Il diritto comparato non coincide con lo studio del diritto straniero; ovviamente la comparazione presuppone tale studio ma il comparatista analizza più istituti e costruisce un tertium comparationis e ivi inquadra…