CHAPITRE I LE FONDEMENT DE L’INFRACTION : LA LOI
La règle qui régi les lois est « Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali » par FEUERBACH
Le principe fondamental du droit pénal est la légalité des délits et des peines. Ce principe est formulé dès la fin du XVIII ème siècle par différents auteurs notamment par MONTESQUIEU dans « de l’esprit des lois » et par BECCARIA dans « desdélits et des peines ».
Les hommes en s’unissant en société ont du sacrifier une part de leur liberté, c’est le contrat social. La somme de toutes ces libertés sacrifiées constitue la souveraineté d’une Nation. Il ne suffit pas de renoncer à sa liberté pour qu’une société fonctionne, il faut aussi défendre les hommes des atteintes qu’ils pourraient souffrir de la part de leurs semblables.
Pourempêcher ces atteintes on a imaginé des lois avec des sanctions se voulant dissuasives. Toutes punitions de l’État repose et doit reposer sur la nécessité de défendre ses nationaux. Le droit de punir s’appuie donc sur la nécessite d’intervenir donc l’État ne peut inventer des incrimination que si c’est nécessaire pour protéger.
C’est le principe de la nécessite des incrimination art 5 de la déclarationdes droits de l’Homme et du citoyen « La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. » sinon ce serait une loi illégitime sans fondement le texte poursuit « Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas. ».
Il découle de cette idée que les lois seules peuvent déterminer les incriminations etles peines car la loi est le produit du législateur et que le législateur représente toute la société qui est unie par le contrat social.

En confiant l’adoption des lois au législateur le citoyen est protégé des autres citoyens, c’est une interdiction de la vengeance privée. On est protégé d’une ingérence du pourvoir exécutif et on est protégé aussi de l’arbitraire du juge qui ne peut pasinventer une infraction ni prononcer une peine non prévue et doit appliquer la loi.
Ce principe est poussé jusqu’à son paroxysme à la fin des Lumières et à la Révolution française. On retrouve le principe de légalité dans la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Ce principe est posé dans l’art 8 « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peutêtre puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. ».
De façon plus général on retrouve ce principe dans l’art 7 « Nul homme ne peut être accusé, arrêté ou détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu’elle a prescrites. ».
On retrouve ce principe dans le code pénal de 1810 art 4 « Nulle contravention, nul délit, nul crime,ne peuvent être punis de peines qui n’étaient pas prononcées par la loi avant qu’ils fussent commis. »
Il y a une grosse parenthèse à la seconde guerre mondiale puis réapparition du principe après, plus fortement encore. Il est présent dans tous les textes internationaux de l’après guerre relatif au droit de l’Homme déclaration universelle des droits de l’Homme de 1948 dans la conventioneuropéenne des droits de l’Homme dans le pacte international relatif au droit civil et politique de 1956.
Aujourd’hui, ce principe est consacré dans le code pénal de 1994 dans l’art 111_3 dispose « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement.».
L’alinéa 2dispose « Nul ne peut être puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi, si l’infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l’infraction est une contravention. »

SECTION I LE PRINCIPE DE LÉGALITÉ
Il s’agit ici de déterminer à quel type de texte le principe de légalité fait référence c’est le problème du sens du mot de légalité (A) puis de la portée du principe de légalité (B)….